CONTEXTO DE LOS HECHOS

Se dedujo tutela de derechos a fin se declare la nulidad y exclusión del acta de declaración del Testigo en Reserva cuya realización habría vulnerado el derecho de defensa.

Se alega que la programación de la diligencia de declaración del testigo en reserva no se sustentó en una providencia o disposición ni se notificó a las partes.

El 11de junio del 2019 se presentó la denuncia, el 17 de junio Fiscalía concedió al testigo denunciante la reserva de su identidad. Luego, el 24 de julio del 2019, dicho testigo se presentó espontáneamente al despacho fiscal e informó su deseo de declarar en ese momento, por temor por su integridad física y su vida. Fiscalía recibió el testimonio inmediatamente, sin que se convocara para tal diligencia a la defensa de los investigados, pues no contaba con medios idóneos para proteger la identidad del declarante. Posteriormente, se puso en conocimiento de las partes la declaración testimonial recibida.

Años más tarde, la defensa técnica del recurrente solicitó la ampliación de dicho testimonio programandosé dicha diligencia, sin embargo, el Testigo comunicó que había decidido no colaborar más con la investigación frustrandose la diligencia ampliatoria.

FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO

Se debe distinguir los actos de investigación urgentes e inaplazables de los actos materiales con vocación de probanza.

En los primeros, es prescindible el emplazamiento previo, por razones obvias. La urgencia e inaplazabilidad de los actos de investigación —como es el caso de la declaración espontánea de los testigos directos— no impiden su ampliación o incluso su rehacimiento. Pero esto no debe depender de la estrategia litigiosa, sino del encumbramiento de los derechos fundamentales que sean de imposible recuperación posterior

En los segundos, es ineludible la convocatoria de los sujetos procesales, en particular de la defensa técnica del imputado..

LA NOTIFICACION Y POSIBILIDAD DE CONTRADICCION

El emplazamiento y la posibilidad de contradicción no son mandatos absolutos, ceden ante circunstancias excepcionales.

Así pues, conforme al numeral 1 del artículo 338 del CPP, la participación de los sujetos procesales en las diligencias de investigación está condicionada, alternativamente, a que sea útil para el esclarecimiento de los hechos, a que no ocasione perjuicio al éxito de la investigación y a que no impida la pronta y regular actuación de la diligencia.

Estas excepciones guardan estrecha relación con los casos en los que existe un testimonio espontáneo, que resulta imperativo recibir —dejando constancia de ello, como lo permite el numeral 2 del artículo 164 del código adjetivo, y con la ulterior comunicación de la declaración a los investigados—.

En ese sentido, las actuaciones fiscales unilaterales, que prescinden de la participación de los sujetos procesales, son perfectamente posibles y válidas, siempre que alguna de las circunstancias excepcionales que describe el citado código adjetivo esté debidamente sustentada O su concurrencia sea notoria a partir de los datos concretos del caso.

RAZONES FACTICAS QUE JUSTIFICARON EL ACTO URGENTE Y NECESARIO

El temor del testigo denunciante por su integridad física y su vida motivó que el Ministerio Público reserve su identidad. De ahí que, por mandato del inciso 1 del artículo 248 del CPP, Fiscalía se encontraba —y se encuentra— obligado a adoptar las medidas necesarias para preservar la reserva de identidad y la integridad física del denunciante.

En esa línea, la omisión de programar la diligencia mediente disposición o providencia y de emplazar a los investigados, a efectos de que participen en esta, encuentra sustento:

a) En la espontaneidad y voluntariedad declarativa y

b) La necesidad de salvaguardar la identidad y la integridad física del declarante,

De modo que la toma de declaración no significará una oportunidad de poner en riesgo a la persona, se lleva a cabo con normalidad y puede servir para el éxito de la investigación.

¿EL DERECHO DE CONTRADICCION O POSIBILIDAD DE CONTRADICCION ES ABSOLUTO?

No, se tiene el supuesto de excepción a la posibilidad de contradicción, que prevé el inciso 1 del artículo 338 del CPP.

Artículo 338 del CPP.- Condiciones de las actuaciones de investigación
1. El Fiscal podrá permitir la asistencia de los sujetos procesales en las diligencias que deba realizar, salvo las excepciones previstas por la Ley. Esta participación está condicionada a su utilidad para el esclarecimiento de los hechos, a que no ocasione perjuicio al éxito de la investigación o a que no impida una pronta y regular actuación.

Desde el punto de vista constitucional, no puede dejarse de lado que, si bien es un deber constitucional respetar las normas relativas a la participación activa de los sujetos procesales en la investigación —conforme se deduce del artículo 38 de la Constitución—, esto no significa que tal deber se cumpla a toda costa, incluso con desprecio de los valores jurídicos que la misma carta fundamental garantiza, como la vida y la defensa de la integridad de la persona humana —artículo 1 de la Constitución —. Por tanto, desde la rectoría del principio de concordancia práctica del canon constitucional del ordenamiento jurídico peruano, lo acontecido en el presente caso posee validez. El imperio del valor jurídico constitucional exige que debe brindarse la protección de su vida e integridad a toda persona que colabore con la justicia, con mayor razón si esta es espontánea en un contexto de lesividad o peligrosidad.

En tal sentido, el ordenamiento procesal penal y el ordenamiento constitucional, no proscriben necesariamente las actuaciones fiscales unilaterales, que se llevan a cabo sin comunicar a los sujetos procesales (fundamento duodécimo)

NO POSIBILITAR LA PARTICIPACION DE LA DEFENSA ¿SUPRIME DE FORMA ABSOLUTA EL DERECHO DE CONTRADICCION?

La excepcionalidad de la posibilidad de que los sujetos procesales intervengan en el desarrollo de la diligencia no suprime de modo absoluto el goce del derecho de contradicción, pues

[…] el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso (SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria, §31; del 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, §41; del 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, §26; del 19 de febrero de1991, caso Isgro c. Italia, §34; del 20 de septiembre de 1993, caso Saïdi c.Francia, §43; y la más reciente, del 27 de febrero del 2001, caso Luca c. Italia, §40).

[…] no es preciso que la contradicción sea efectiva en el momento en que se presta la declaración sumarial inculpatoria pues cumplir tal exigencia no siempre es legal o materialmente posible. Es la posterior posibilidad de confrontación en el acto del juicio oral la que cumple con la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que, conforme a las previsiones legales, haya podido observarse en la fase sumarial (SSTC 155/2002, del 22 de julio del 2002; y 206/2003, del uno de diciembre del 2003). En definitiva, no existe vulneración del principio de contradicción cuando, «aun existiendo una falta de contradicción inicial, ésta tiene lugar con posterioridad de modo que se posibilita ulteriormente un ejercicio suficiente del derecho de defensa» (STC 187/2003, de veintisiete de octubre)

EL DERECHO DE CONTRADICCION EN LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN

La contradicción no es absoluta en la investigación preparatoria y preliminar.

Es prescindible a partir de las condiciones de urgencia e inaplazabilidad de la actuación investigativa o en mérito de los casos de excepción que prevé el ordenamiento procesal para los actos de investigación.

Además, ante déficits de contradicción, la nulidad no puede ser la consecuencia necesaria. Ha de tenerse en cuenta que el déficit puede ser colmado con ampliaciones de la diligencia — siempre que fueran posibles— y, de ser el caso, a través del acto de prueba o, en particular, la actuación del testigo en el juicio oral, donde naturalmente el derecho a contradecir despliega todos sus efectos.

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