LA CARGA DE LA PRUEBA EN POSESIÓN NO PUNIBLE DE DROGA

CASACIÓN N.° 2652-2022 SAN MARTÍN

El procesado se encontraba recluido en un penal y pese a ello se le halló escondido 2.2 gramos de PBC.

La defensa alegó que la posesión de droga no punible prevista en el art. 298 2do párrafo del CP, tiene un carácter de trascendencia interna, es decir, no sólo basta con la posesión de la sustancia ilícita, sino que se exige acrfeditar la finalidad específica de que la droga esté destinada al tráfico sindo su patrocinado sólo consumidor. 

Se propuso desarrollra como doctrina jurisprudencial: si es procedente la aplicación del principio de mínima intervención del derecho penal en los casos de microcomercialización en los cuales el peso de la droga no exceda los mínimos de posesión no punible previstos en el artículo 299 del Código Penal.

FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO

La aplicación del artículo 299 del CP requiere dos condiciones: posesión mínima de droga y prueba suficiente de ser consumidor, condiciones que en este caso no se complementan, pues sólo se tiene la pequeña cantidad de droga encontrada y no hay evidencia de que el imputado sea consumidor. Por lo tanto, estando a las circunstancias en que fue encontrada  y en el contexto en que se desarrollaron los hechos, es evidente que la droga estaba destinada a la comercialización dentro de un establecimiento penal.

El referido artículo 299 indica que, para que no sea punible dicha conducta, no debe sobrepasar los cinco gramos y que sea para su propio e inmediato consumo.

En el presente caso, la carga de la prueba se invierte del lado de la parte acusada, es decir, esta debió probar que la droga encontrada dentro del estándar del peso debía ser para el consumo del acusado. Así, no basta el dicho del procesado para acreditar que es consumidor; ello deberá probarse, y del juicio no se advirtió que la defensa haya ofrecido, por decir, la pericia toxicológica que pruebe que el acusado a la fecha de los hechos era consumidor. Cabe destacar además que, según propia referencia, la tenía guardada más de un mes, lo que evidencia que dicha droga no era para el consumo inmediato.

Por otro lado, a pesar de que el peso de la sustancia conforme a la pericia forense de droga era de un peso bruto de 2.2 gramos y neto de un gramo de pasta básica de cocaína, no se puede dejar de advertir que la cantidad de ketes encontrados era de treinta y siete, lo cual excede por máximas de experiencia lo que una persona puede consumir inmediatamente; más aún si esta se encuentra recluida en un establecimiento penitenciario donde, a decir del propio acusado, se realizaban requisas e inspecciones por parte de la autoridad penitenciaria.

Por último, es cierto que el principio de la mínima intervención del derecho penal o de ultima ratio resulta de aplicación en casos en los que no se alcanza una perturbación social de implicancia y/o de relevancia penal. Sin embargo, en el presente caso, se tiene que valorar también que el agente no era una persona con pleno goce de sus derechos y facultades, sino un interno que venía purgando condena en un establecimiento penitenciario por otro delito, lo cual lo ubicaba con una doble responsabilidad de acatar las reglas y el comportamiento social del propio establecimiento penitenciario, así como no incurrir en alguna conducta contraria a la ley penal. Tanto más si ello tiene como fin el cumplimiento de las funciones de la pena, dentro de las que se encuentra la resocialización del penado.

En este caso, dicha invocación no tiene validez, debido a que la conducta de ingresar al penal una sustancia ilegal y luego esconderla para comercializarla implica no sólo el hecho delictivo, sino una conducta recurrente del imputado, quien a pesar que purga carcelería por otro delito no ha dudado en seguir infringiendo la norma, lo que determina que la intervención penal en este caso esté plenamente justificada.

CONCLUSIONES 

En delitos de TID si la parte investigada alega ser consumidora, la carga de la prueba se invierte en ese sentido y deberá presentar -por ejemplo- una pericia toxicológica. Sin perjuicio de ello Fiscalía con prueba directa o indirecta deberá acreditar que la droga esta destinada al tráfico.

Pese a la cantidad de la droga hallada, no se puede alegar el principio de la mínima intervención del derecho penal o de ultima ratio por no alcanzar una perturbación social de implicancia y/o de relevancia penal si el acusado tiene una doble responsabilidad de acatar las reglas (debía cumplir las reglas del penal, tenía una sentencia previa y sabia las consecuencias de cometer otro delito, era letrado, cumplia algun otro rol en la sociedad, etc).

Por maximas de la experiencia no se puede consumir 37 ketes de forma inmediata)