APLICACION DE LA JURISPRUDENCIA

En cuanto a la aplicación de la jurisprudencia como fuente normativa, la jurisprudencia constitucional y suprema es vinculante sólo en los casos en que así lo hubiera declarado expresamante la resolución jurisdiccional de ultima ratio.

La jurisprudencia, como fuente exige ser examinada de conformidad con la teoría del precedente (denominado case system), de origen inglés, en donde la ley ocupa un lugar subsidiario frente a la jurisprudencia, que es la fuente normativa principal, diferente al sistema normativo peruano, en el cual la Constitución y la ley constituyen la fuente normativa primordial.

The case system (teoría del precedente) es el sistema judicial por el cual se resuelve un conflicto jurídico tomando como referencia la resolución judicial histórica y anterior que sobre el mismo asunto se haya resuelto.

Posee dos supuestos: (a) el antecedente judicial (comúnmente llamado precedente), judicial precedent, por el cual cualquier resolución judicial de cualquier instancia y de cualquier distrito confederado en los Estados Unidos puede servir para resolver el caso presente, siempre que las notas esenciales entre ambos casos sean idénticas, y (b) la jurisprudencia vinculante o leading case, caso emblemático referente, por el cual la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, reconociendo el uso frecuente, longevo y consuetudinario de un caso antecedente judicial, lo admite como un caso referente para resolver casos futuros; incluso en el writ of certiorari (escrito de certeza) puede llegar a impedir que demandas de ese estilo sean postuladas. Tratándose de la ley, el juez no puede realizar una aplicación lineal, sino que debe interpretarla previamente y solo entonces aplicarla al caso concreto; por ello, la técnica es la subsunción, considerando si el caso es susceptible de asimilarse o incluirse dentro de la regla general prevista en la norma (tipicidad). Al tratarse de la jurisprudencia, la técnica es la de homologación, vale decir, un juicio de composición o descomposición entre el caso antecedente y el caso sucesivo.

Según la teoría del precedente, el análisis judicial para aplicar la jurisprudencia vinculante no es una tarea de subsunción como si fuese ley, en donde la regla de derecho (sustancial, material o procesal) que la contiene se emite por generalidad de las cosas (artículo 103 de la Constitución Política del Perú), sino que las reglas procesales, las reglas jurisprudenciales y eventualmente las reglas de derecho que pudieran surgir implícitas, en la jurisprudencia, se emiten por casuística (por la diferencia o semejanza del caso concreto), por homologación.

Por ende, la tarea judicial de homologación con relación a la jurisprudencia (con mayor razón si es vinculante) exige tres pasos:

(a) la equiparidad o equipolencia, que consiste en determinar que el caso presente es semejante en todas sus notas esenciales con el caso precedente, puesto que de lo contrario no es posible aplicar la jurisprudencia al caso que se resuelve, ya que no le sería pertinente;

(b) la denotación, que exige reconocer e identificar en la sentencia el enunciado o los enunciados que son regla procesal o regla jurisprudencial o regla de derecho para los casos futuros, y

(c) la pertinencia constitucional o convencional, que exige al juez que, si bien se hubieran superado los pasos anteriores, no exista una interpretación de mayor optimización o de mejor justicia que deba aplicarse, por lo que debe justificar y sustentar en la decisión, conforme a su potestad, el apartamiento del precedente por razones superiores constitucionales o convencionales y fundamentales de justicia, que se conoce como la facultad de distinción (distinguishing).

En ese sentido, no es posible aplicar una jurisprudencia que, además de no ser vinculante, no evidencia un escenario similar para su aplicación y denota un tratamiento distinto, y no comparte ninguna nota característica de las jurisprudencias

Si no es vinculante la jurisprudencia invocada no existe obligación de seguir los razonamientos expuestos en esta, tanto más si los hechos de la casación invocada no son similares al caso concreto.

En casos de sentencias en que no son obligatorias o vinculantes es (la casuística) el caso concreto el que se impone y determina su aplicación a otros casos, siempre que fuesen semejantes en todas sus notas características; la teoría del precedente se impone.